向120余家邮政局、银行虚开发票超5亿，11人获刑：罚当其罪?

　　编者按：集邮是随着国家邮政业发展而诞生的一项兼具娱乐性质与投资性质的文化活动，自上个世纪80年代以来就受到群众的热烈欢迎。小小一张邮票、明信片，不仅是国家经济、社会、文化发展的缩影，其背后甚至留有国家税制改革的痕迹。自2014年1月1日起，我国在全国范围内开展邮政业营改增试点，邮局、银行等发生的邮册等邮品销售业务活动作为“邮政业”——“其他邮政服务”被纳入增值税应税服务范围。在试点之初，一批虚开发票案爆发并被判处刑罚。随着时间推移，司法机关对于虚开犯罪的认识不断加深，并有了新的论断，站在现在的角度来看过去的案件，是否能以虚开定性就会产生新的认识。本文以邮政业营改增试点时期的一则案例与读者探讨，被告人是否“罚当其罪”?

　　一、陈某向120家邮政局、银行虚开5.6亿案件始末

　　2011年年底，陈某上海卢工邮币卡市场闲逛发现，很多个体商户在向正规公司销售邮品时被要求提供营业税发票用以入账。但是，这部分个体商户大多不能以自己的名义开具正式发票，因此为了促成交易而通过支付低额“开票费”的方式让开票公司代为开具发票。陈某认为，代开普通发票的业务在卢工邮币市场内需求很大，通过代开发票可以赚钱。

　　于是，陈某找到陈某D、张某A等人，通过注册、收购等方式成立了河铁公司、豹忠公司等24家公司，并在卢工邮币卡市场透露可以代开发票的消息。2011年12月至2014年5月，个体商户张B、史某、王某I、章某某、曹某乙、陆某某、宁某等人在向浙江省邮票公司、广州市邮政局、长沙市邮政局、鄂州市邮政局、延边朝鲜族自治州邮政局、浙江民泰银行、恒丰银行萧山支行、浙江德清农村合作银行等单位销售邮品过程中，为向购买方提供正式发票，以现金支付0.5%至1.5%的“开票费”的方式让陈某代开发票，涉及下游受票单位邮政局、银行等120余家，虚开普通发票2826份，金额共计人民币546,361,878.27元。上述120余家购货单位收到发票后将货款汇到开票公司账户，资金到账后，陈某、陈某D将资金划至个体商户个人账户。

　　2015年12月9日，上海市崇明县人民法院作出一审判决，陈刚、陈某D、张某A、缪某、曹某乙、陆某某、宁某等11人因犯虚开发票罪，被判处有期徒刑一年至四年不等，并分别处以罚金、没收违法所得。

　　二、有真实交易而代开普通发票是否构成犯罪?

　　(一)法研[2015]58号应作为本案定性的重要依据

　　2015年6月11日，最高人民法院研究室向公安部经济犯罪侦查局作出《<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》，在第二条中明确指出：“虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。”

　　举重以明轻，本案涉及的普通发票并不能用于骗取出口退税、抵扣税款，其社会危害性本身就小于虚开增值税专用发票，因此《刑法》第205条之一【虚开发票罪】的量刑就远低于第205条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】。但是，作为《刑法》同一条中的不同罪名，其犯罪构成要件极为相近，则对于【虚开发票罪】的犯罪构成要件判断同样应当参考【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】。

　　法研[2015]58号认为，虚开增值税专用发票罪的构成要件除虚开行为要件外，仍需具备骗取抵扣税款的主观故意与造成国家增值税款损失的客观结果，举重以明轻，对于虚开发票而言，同样应考察行为人是否具有骗取国家税款的主观故意与是否造成国家税款损失的客观结果。而对于本案而言，陈刚等人设立公司为邮币卡市场个体商户代开发票的目的是帮助个体商户解决不能开票的问题，且通过这种业务来赚取利润本身就是公司法人营利性的表现，不能以陈刚设立代开公司“赚钱”的动机而推断出其具有骗取国家税款的目的。

　　本案宣判于2015年12月9日，则应当以2015年6月11日做出的法研[2015]58号文件作为本案定性的重要依据。

　　(二)上海市高院对如实代开不构成虚开已有规定

　　对于本案有真实邮品交易而代开发票行为的定性，上海市高级人民法院《关于虚开发票犯罪案件有关问题的会议纪要(2013)》第二条“有业务虚开的处置”规定：

　　个人因没有相应资质而以挂靠、承包、承租名义，通过有资质的开票人对外承接业务，由开票人经手业务管理、收支核算及向业务发包人开具普通发票，并相应收取个人有关税费，个人串通、默许开票人实施下列行为之一的，对个人和开票人可以认定为“虚开发票”的共同犯罪：

　　(一)开票人开具发票的数额或业务与实际不符的;

　　(二)开票人开具阴阳发票的。

　　个人从事业务经营后，没有履行挂靠、承包、承租手续，直接通过有资质的开票人向业务发包人开具普通发票，并串通、默许开票人开具数额或业务与实际不符的发票或者阴阳发票的，对个人和开票人可以认定为“虚开发票”的共同犯罪。

　　据此规定，若开票方开具发票的数额与实际相符，且不属于开具阴阳发票情况的，不应认定为虚开发票犯罪。作为上海市基层人民法院，崇明县法院对本案的裁判应当遵循上海高院会议精神的指导。

　　(三)本案是否造成国家税款损失及具体金额未查明

　　对于本案陈刚、陈某D、张某A是否造成了国家税款损失，在案并无反映陈刚控制的24家公司的营业税、企业所得税的缴纳情况的证据，也无反映下游受票单位120余家邮政局、银行等的企业所得税的缴纳情况的证据，因此，仅以2826份金额共计546,361,878.27元的发票不足以推断本案存在税款损失。

　　虽然本案中销售邮品的个体商户客观上少缴营业税、个人所得税，但陈刚控制的24家公司则代为缴纳了营业税、企业所得税，若税款均按期、足额缴纳，则从代开的整体而言未出现少缴税款的现象。而若该24家公司属于“暴力虚开”，未申报各项税款而走逃、失联，此种情况则对国家税收征管秩序及税款本身造成了损害。

　　本案中，陈刚控制的24家公司从事“代开”业务自2011年年底至案发已三年有余，并且根据在案供述反映，这24家公司中部分是设立在崇明县某经济园区，园区对园内企业有一定的税收优惠政策。从裁判文书反映的信息来看，该24家公司并不属于“暴力虚开”，则在本案24家公司是否造成国家税款损失及具体金额未查明的情况下，不应对陈刚、陈某D、张某A等作出有罪推定。

　　综上所述，对于有真实交易而代开普通发票是否构成虚开犯罪，应当考虑主观要件、行为要件与结果要件，只有同时具备骗取税款的主观故意、从事了虚开的客观行为并造成了国家税款损失的结果，才能认定行为人构成虚开犯罪。

　　三、2021虚开普票打击力度加强，刑事风险应引起重视

　　(一)虚开普票入罪标准应明确

　　自营改增以来很长一段时间，企业对虚开普通发票的认识普遍存在一个误区，即认为：虚开普通发票在任何一个企业都普遍存在，且刑事责任小，国家本着“法不责众”的原则对虚开普票的打击力度不大，因此放松了警惕。

　　但实际上，虚开普通发票除了“一百份以上或者虚开金额累计四十万元以上”这一入罪标准外，“虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的”同样面临刑事责任的追究，即税务机关已经就企业虚开普通发票的行为作出处罚两次，在五年内第三次发现后则应当移送公安机关追究刑事责任，即便这三次发现企业虚开的普通发票数额远远低于“100份”、“40万”。

　　其次，《刑法》第二百零五条之一规定：“情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”至目前，对于何种情况属于“情节特别严重”未有相关司法解释予以明确。这就导致实践中在何种情况下适用第二档刑法司法机关态度不一，裁判者的自由裁量权明显扩大，导致一些虚开金额不足百万的案件也适用了二年以上七年以下有期徒刑，出现了相同金额但量刑不一的“同案不同判”现象，导致企业虚开普通发票的刑事责任加剧。

　　(二)虚开普票已引起国家重视，专项行动已经展开

　　2020年以来，税务机关、公安机关对虚开普通发票的违法犯罪活动重点关注，税警联动打击虚开普通发票犯罪。在技术手段的加持下，税务局依托税收大数据优势，对内整合纳税人开票数据;对外多渠道共享市场监管、公安、社保等部门数据信息，建立外部数据的数据仓库，通过精准画像扫描，“一户式”归集数据，在全面整合相关涉税信息的基础上，对各项涉税疑点进行“一户一册”归集，全视角展示纳税人情况和风险疑点。对于有虚开嫌疑的企业，税警联动办案。

　　对于虚开普通发票的重点行业，专项行动已经全面展开。例如，在医药行业，湖北、四川、福建等省税务机关全面清查为药企过票洗钱的“咨询管理服务”、“医药科技咨询”、“信息科技”等头衔的第三方服务公司拉网式排查，重点关注增值税普通发票的开具，并查获一批虚开案件并移送公安机关。再例如，自2019年至今，厦门市税务机关重点关注酒店行业虚开普通发票问题，2019年有46家酒店因虚开普通发票被税务机关依法移送公安机关，而2020年厦门市税务局第二稽查局针对小规模纳税人增值税普通发票管理开展专项整治，查实部分酒店管理行业企业涉嫌暴力虚开增值税发票，涉案金额高达4.32亿元，对于部分企业依法移送公安机关。

　　总而言之，随着增值税电子发票的推行与金税四期的建设，税务机关、公安机关将会越来越关注虚开增值税普通发票的违法犯罪行为，企业务必纠正认识的误区，正确对待虚开普通发票的刑事风险。

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